Auf den Seiten des AK Vorratsdatenspeicherung sind die Stellungnahmen zur Vorratsdatenspeicherung aus dem Verfahren vor dem BVerfG online.

Im einzelnen sind dies:

1. Stellungnahme von Prof. Dr. Ruland vom 08.06.2009
2. Stellungnahme der Berliner Beauftragten für den Datenschutz vom 09.06.2009
3. Stellungnahme des VATM Verbandes der Anbieter von Telekommunikations- und Mehrwertdiensten e.V. vom 09.06.2009
4. Stellungnahme des BITKOM Bundesverbandes Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e.V. vom 10.06.2009
5. Stellungnahme der Bundesbeauftragten für den Datenschutz vom 10.06.2009
6. Stellungnahme von Prof. Dr. Pfitzmann vom 10.06.2009
7. Stellungnahme von Prof. Dr. Roßnagel vom 10.06.2009
8. Stellungnahme des Chaos Computer Club e.V. vom 13.06.2009
9. Stellungnahme des Herrn Freiling vom 20.06.2009

Die Stellungnahmen sind sehr aufschlussreich und interessant. Sie vermitteln auf der einen Seite ein Bild darüber, wie die Rechtmäßigkeit einzelner Maßnahmen bewertet wird und andererseits, wie in tatsächlicher Hinsicht die Vorratsdatenspeicherung durchgeführt wird und welche Auswirkungen das haben kann.

Im folgenden sollen ausgewählte Punkte aus den Stellungnahmen vorgestellt werden. Eine umfassende Besprechung aller Stellungnahmen ist mir leider nicht möglich.

1. CCC

Besonders hervorzuheben sind die Analysen des Chaos Computer Club e.V. (CCC). Die Schlussfolgerungen, die aufgrund von Verkehrsdaten mit aktuellen Methoden und Modellen gezogen werden können, sind tatsächlich beeindruckend. Constanze Kurz und Frank Rieger verstehen es, diese doch recht komplexen Methoden kurz und verständlich darzustellen. Die Autoren ziehen für die Bewertung zudem die Technische Richtlinie zur Umsetzung gesetzlicher Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation heran – ein guter und gelungener Ansatz, denn tatsächlich lässt sich aus der technischen Umsetzung auf die Zielrichtung der Vorratsdatenspeicherung schließen.

Außerdem bewerten Kurz und Rieger die Sicherheit der Daten eher kritisch:

Das Risiko, daß auf die Verbindungsdaten unberechtigt zugegriffen wird, ist dabei keinesfalls theoretisch. Die Datenskandale der letzten Jahre haben deutlich gemacht, daß auch und gerade große Telekommunikationsunternehmen nicht in der Lage sind, sensible Datenbestände vor Mißbrauch oder Verlust zu schützen. [...]

Die Gefahr von Datenmißbräuchen sowie die Möglichkeiten, Rückschlüsse auf intime Details, Aufenthaltsorte, Gewohnheiten und Vorlieben im Leben jedes einzelnen Bürgers zu ziehen, stehen in keinem Verhältnis zu dem möglicherweise
im Einzelfall bestehenden Vorteil bei der Strafverfolgung. Die Vorratsdatenspeicherung potenziert vielmehr die Risiken und Überwachungsfolgen in einer zunehmend digitalisierten Gesellschaft. Die Telekommunikationsunternehmen ohne konkreten Anlaß zu verpflichten, auf Vorrat alle Verbindungs- und Nutzungsdaten über den unmittelbaren Zweck der Abrechnung hinaus für die Verwendung gegen etwaige zukünftige
Verdächtige oder für geheimdienstliche Operationen zu speichern, muß daher unbedingt vermieden werden.

2. Bitkom e.V.

Spannend sind ferner die Antworten des Bitkom, der offenbar seine eigenen Mitglieder befragt hat.

Dass Internetzugangsnutzer mittlerweile dauerhaft bzw. länger eingewählt sind, “führt dazu, dass der Bedingungszusammenhang zwischen tatsächlicher Nutzung und Einwahlzeitraum im Internet nicht mehr notwendigerweise gilt.”

In diesem Zusammenhang stellt sich bereits jetzt die Frage nach der Verantwortlichkeit des Anschlussinhabers bzw. deren Beweisbarkeit (s. dazu die Musterklageerwiderung von Solmecke; Schultz, MIR 2008, Dok. 102; Gietl/Mantz, CR 2008, 810).

Interessant ist auch, dass die Provider nach Angaben des Bitkom Vorratsdaten tatsächlich physisch getrennt von den übrigen Daten vorhalten (s. dazu schon Gietl/Mantz, CR 2008, 810, 812).

3. Alexander Roßnagel, Universität Kassel

Bei Roßnagel finde ich insbesondere die Ausführungen zur Datensicherheit interessant. Roßnagel geht sehr stark ins Detail, welche Sicherungsmaßnahmen die Betreiber ergreifen könnten – und welche sie auch ergreifen müssen. Verschlüsselung als Form der Zugangs- und Änderungskontrolle, starke (möglichst physische) Trennung von Daten etc. Zusätzlich vertritt Roßnagel die Auffassung, dass Sicherungsmaßnahmen en detail im Gesetz geregelt werden müssen und nicht in eine Technische Richtlinie verschoben werden dürfen (S. 9).

Die Vorgabe von Sicherheitsmaßnahmen in Technischen Richtlinien, die ohne Beteiligung des Gesetzgebers geändert und gelockert werden können, kann den verfassungsrechtlichen Schutzauftrag nicht ausreichend erfüllen. Bereits auf Gesetzesebene müssen die Mindestanforderungen an die technisch/organisatorische Sicherheit verbindlich gemacht werden. Dies betrifft vor allem die Trennung der Daten, die Zugangsauthentifikation, die technische Sicherung durch Verschlüsselung der Daten und die Zugriffsdokumentation.

4. Andreas Pfitzmann, TU Dresden

Bereits die ersten Punkte, die “großen Fragen” und Abwägungen sind deutlich:

Im Gegensatz zum Innenministerium sind wir der Meinung, dass überwachungsfreie Räume für Menschen als soziale Wesen notwendig sind (und technische Eliten sie sich und anderen sowieso schaffen werden).

5. Felix Freiling, Universität Mannheim

Es ist zudem absehbar, dass über Verkehrsdaten in Zukunft sehr viel stärker auf Kommunikationsinhalte geschlossen werden kann als heute, insbesondere durch die Erstellung von Bewegungsprofilen in der Mobilkommunikation. Kritisch ist vor allem die dynamische IP-Adresse zu sehen. Eine dynamische IP-Adresse verrät nicht nur die Tatsache, dass kommuniziert wurde. Sie lässt in Zukunft verstärkt auch Rückschlüsse über den aktuellen Aufenthaltsort zu. Eine dynamisch vergebene IP-Adresse hat somit klare Bezüge zu einem konkreten Telekommunikationsvorgang. Eine Zuordnung von dynamischer IP-Adresse zum Anschlussinhaber sollte also mindestens dieselben Eingriffsschranken besitzen wie eine reine Verkehrsdatenabfrage.

5. Bundesbeauftragter für den Datenschutz Peter Schaar

Schaar ist der Auffassung, dass entgeltliche und unentgeltliche Dienste gleich zu behandeln sind (S. 8 und 9). S. dazu näher hier und bei daten-speicherung.de.

6. Berliner Beauftragter für den Datenschutz Alexander Dix

Zwar sieht dies Dix ähnlich, er betrachtet die Einteilung aber vor dem Hintergrund der Richtlinie als “zweifelhaft” (S. 9) und verweist hierfür auch auf die Ausführungen von Patrick Breyer bei daten-speicherung.de.

Dabei geht Dix insbesondere auf den Anonymisierungsdienst AN.ON ein – sehr interessant.

7. Fazit

Die verschiedenen Stellungnahmen offenbaren, dass die Sachverständigen die Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung wenigstens in Teilen eher kritisch sehen. Sie legen bei unterschiedlichen Punkten den Finger offen in die Wunde. Nun wird das BVerfG sich daraus seine Meinung bilden müssen.

Meldungen zum Thema:

• AK Vorratsdatenspeicherung
• Netzpolitik.org
• heise-online
• Nochmal heise-online

Mittlerweile hat das NRW-Justizportal auch die erstinstanzliche Entscheidung zum Geschäftsmodell von FON (OLG Köln, Urt. v. 5.6.2009 – 6 U 223/08) online gestellt.

Der Volltext kann hier abgerufen werden.

Zur Begründung des LG, die das OLG Köln in weiten Teilen übernommen hat, bzw. der Kritik daran, siehe die kurze Besprechung hier, und im nächsten Heft der MMR.

Das OLG Köln hat am 5.6.2009 das Geschäftsmodell von FON (http://www.fon.com) als wettbewerblich unlauter beurteilt und der Klage von 1&1 auf Unterlassung und Feststellung der Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz stattgegeben (Volltext hier).

Über das Urteil wurde schon mehrfach berichtet, u.a.

• Adrian Schneider bei Telemedicus
• Axel Spies im Beck-Blog
• Jörg Heidrich bei Heise
• http://www.bensbox.de/entry/228/heisses-eisen-fur-fon/
• Netzwelt
• Jurafunk.de/RechtZwoNull, Jurafunk-Ausgabe 18 vom 16.07.2009 (MP3, Direkt-Link, ab 6 min. 40 sec.)
• zustimmend Christoph Rempe im J!Cast 74

Die Schlussfolgerungen des OLG Köln sind allerdings wenigstens fraglich. Gegen das Urteil hat FON Revision eingelegt.

Im Einzelnen:

I. Wettbewerbsverhältnis

Das OLG Köln hat angenommen, dass FON und 1&1 Wettbewerber sind. Allerdings vergleicht es hierfür das mobile Angebot von 1&1 und FON. Im Tatbestand beschreibt es aber hauptsächlich, dass 1&1 Festnetzanschlüsse verkauft, die die Nutzer über einen WLAN-Router im ganzen Haus nutzen können. Außerdem ist das mobile Angebot eines über GPRS oder UMTS. Dass hier Vergleichbarkeit vorliegt, ist also wenigstens nicht offensichtlich. Damit ist auch das Wettbewerbsverhältnis nicht ganz eindeutig. Aufgrund einer sehr weiten Auslegung des Wettbewerberbegriffs im UWG dürfte das OLG aber im Ergebnis recht haben.

II. Unlauterkeit

Weiter sei das Geschäftsmodell von FON “schmarotzerisch” und unlauter, da es das Geschäftsmodell “Flatrate” von 1&1 durcheinander bringe. Dabei stellen LG und OLG auf die Mischkalkulation Flatrate ab.

Leider geht das OLG hier von zwei vollständig unterschiedlichen Szenarien aus: Im Flatrate-Modell produziert der Nutzer nur vergleichsweise wenig Traffic. Andererseits nimmt das OLG an, dass die Kunden der Foneros den Anschluss des Foneros ständig zu 100% ausnutzen und deshalb die Flatrate-Kalkulation nicht mehr funktioniert. Das OLG geht auf der einen Seite also davon aus, dass der typsiche Nutzer wenig Traffic verursacht, dass aber andererseits der Fonero automatisch so viel Traffic verursacht, dass die Leitungen glühen.

Mit diesem Argument bekommt man eine Erheblichkeit im Sinne des Wettbewerbsrechts einigermaßen hin. Allerdings sind die Annahmen des OLG erstens falsch und zweitens überhaupt nicht belegt. Denn:

• der einzelne Fonero dürfte nur wenige Kunden haben. FON ist derzeit noch kein Massengeschäft
• die Anzahl der Foneros dürfte im Vergleich zu den Gesamtinternetnutzern gering sein
• wenn die “Kunden” der Foneros tatsächlich die Leitung voll auslasten würden, würde das den Fonero in kürzester Zeit so sehr stören, dass er den Knoten wieder abschalten würde.
• Das FON-Angebot ist ein mobiles Angebot, das gerade nicht als Ersatz für einen echten (DSL-)Anschluss taugt. Der “Kunde” des Foneros dürfte also darüber (wie im Internet-Cafe) seine Emails abrufen, ein wenig auf YouTube rumsurfen, aber keine Filesharing-Clients laufen lassen. Der Traffic ist also auch eher gering. Das Gegenteil hätte 1&1 in diesem Fall erstmal ordentlich vortragen müssen. Das Gericht nennt aber auch nicht mal eine Zahl. Es ist also davon auszugehen, dass 1&1 lediglich pauschale Behauptungen aufgestellt hat, ohne das ordentlich zu untermauern.
• Selbst wenn man dem OLG für den konkreten Fall 1&1 (=Reseller) folgt: Die Kalkulation ist bei den Nicht-Resellern sicher eine ganz andere! Wenn ich aber einen Vergleich mit dem Gesamtmarkt mache, dann brauche ich Zahlen über die Kalkulation der anderen Wettbewerber, bevor ich auch nur anfangen kann, an eine Marktstörung oder Marktbehinderung zu denken.

LG und OLG müssen sich also fragen lassen, auf welcher Grundlage sie zu ihrem Ergebnis gekommen sind. Nach dem Urteil sieht es leider eher nach einer ergebnisorientierten Argumentation aus. Mal sehen, was der BGH damit anfängt.

III. Keine Übertragbarkeit auf Freifunk

Eines sollte für dieses Urteil aber gleich festgestellt werden: Es ist auf Freifunk und die Gemeinde offener und freier Netze nicht übertragbar. Denn Freifunk hat kein und verfolgt kein „Geschäftsmodell“. Freifunk handelt auch nicht geschäftlich i.S.v. § 2 Nr. 1 UWG, weder durch seine Mitglieder noch durch die Vereine. Geschäftshandlungen sind nämlich nur Handlungen von Gewerbetreibenden. Während FON als ein Unternehmen handelt, das die Leistungen der Foneros Dritten entgeltlich anbietet, sind die offenen Netzcommunities “nur” die Gesamtheit von Einzelpersonen, die eine gemeinsame Idee verbindet. Von Gewerblichkeit kann hier also nicht die Rede sein. Auch die Definition des Mitbewerbers in § 2 Nr. 3 UWG – wesentliche Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs im vorliegenden Urteil – ist bei Freifunk nicht erfüllt, denn Mitbewerber kann ebenfalls nur ein Unternehmer sein (Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, aaO, § 2 Rn. 93). Auch der Freifunk e.V. kann insofern nicht nach dem UWG in Anspruch genommen werden (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, aaO, § 2 Rn. 119).

Dies sieht auch Adrian Schneider von Telemedicus so. Dass teilweise getitelt wurde “OLG Köln verbietet Freifunknetz Fon” ist eine Vermischung von Freifunk und FON, mehr nicht.

Die Gegenauffassung vertritt wohl Christoph Rempe im J!Cast 74 (“auch unentgeltlliches privates Teilen ist rechtwidrig”), aber mit wenig überzeugender Begründung (ziemlich am Ende des J!Cast).

Interessant sind übrigens noch die Diskussionen im Beck-Blog. Auch auf der berlin-wireless-Liste wurde das Urteil diskutiert, allerdings war schnell klar, dass Auswirkungen auf Freifunk nicht zu befürchten sind.

Das Urteil erscheint im Volltext demnächst in der MMR mit einer ausführlichen Anmerkung.

Update: Urteil und Anmerkung sind jetzt erschienen in der MMR 2009, 695 (697)

Update: In der CR 2009, 579 ist eine Anmerkung zum Urteil von Poleacov erschienen.

Am 18.7.2009, 18.05 lief auf Arte der Film “Der LOBOist – eine Politsafari mit Sascha Lobo”.

Sascha Lobo erklärt die Funktion der “Strippenzieher” im Hintergrund und das Funktionieren des Lobbyismus im Selbstversuch.

“Auf scheinbar naive Art und Weise nähert er sich den Profis an und bekommt wertvolles Insiderwissen, um sein eigenes Interesse zu vertreten. Dabei lernt er auch die Grauzonen des Lobbyismus kennen. Rat holt sich Sascha Lobo bei hoch bezahlten Profilobbyisten wie Karl Jurka, einem der wichtigsten freiberuflichen Lobbyisten Deutschlands oder Jürgen Hogrefe, Cheflobbyist bei Energie Baden Württemberg und Mitglied der Atomlobby. [...] Schafft es Sascha Lobo, ganz ohne Riesenbudget und Mitarbeiterapparat, sein Interesse – Wireless LAN für alle und kostenlos – durchzusetzen?”

Auf der Seite von AVE gibt es die ersten ca. 3 Minuten, auf der Seite von Arte den gesamten Film (52min).

(via Freifunkblog)

Prof. Thomas Hoeren hat in der CR 2009, Heft 6, S. 378 ff. einen Aufsatz mit dem Titel “100 € und Musikdownloads – die Begrenzung der Abmahngebühren nach § 97a UrhG” veröffentlicht, der hier als Anlass zu einer kurzen Betrachtung von § 97a UrhG genutzt werden soll.

1. Die Regelung des § 97a UrhG

Gemäß § 97a UrhG wird in einfach gelagerten Fällen die Abmahngebühr auf 100 € begrenzt. Hoeren untersucht in seinem Aufsatz, ob § 97a UrhG in Fällen von Musikdownloads greift – eine sinnvolle Sache, da in den derzeitigen Abmahnung die Anwaltskanzleien jeweils viel Raum darauf verwenden, zu erklären, warum die Filesharing-Sache so ungemein kompliziert ist und deshalb die Deckelung nicht greift.

Der Wortlaut der Norm:

§ 97a Abmahnung

(1) Der Verletzte soll den Verletzer vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens auf Unterlassung abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen. Soweit die Abmahnung berechtigt ist, kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden.

(2) Der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen für die Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen für die erstmalige Abmahnung beschränkt sich in einfach gelagerten Fällen mit einer nur unerheblichen Rechtsverletzung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs auf 100 Euro.

2. Die Bewertung von Hoeren, CR 2009, 378
Hoeren schreibt hierzu, dass der Rechercheaufwand nicht hoch sei – dies dürfte im Hinblick darauf, dass die eingeschalteten Kanzleien die Auskunftsbegehren jeweils in  Blöcken von 10.000 Stück einreichen, richtig sein. Normalerweise dürfte bei Angeboten in Tauschbörsen immer ein einfach gelagerter Fall vorliegen. Denn wenn die Fälle so kompliziert wären, wie dies in den Abmahnschreiben jeweils betont wird, dann hätte nicht eine einzige Kanzlei innerhalb eines Jahres 60.000 dieser Fälle bearbeiten können (s. hier). Hoeren schreibt weiter, es lasse sich auch nicht vertreten, dass kein einfach gelagerter Fall vorliegen, weil der Abgemahnte Widerspruch erhoben habe, wenn der Abgemahnte nur der Kostenerstattung, nicht aber der Abmahnung an sich widerspreche. Anschließend geht Hoeren intensiv darauf ein, wann eine Rechtsverletzung durch das Angebot in einer Musiktauschbörse “unerheblich” ist.
Weiter sei das Angebot in Tauschbörsen in aller Regel nicht als “im geschäftlichen Verkehr” anzusehen.

Insgesamt ein interessanter Artikel, in dem Hoeren auf die wesentlichen Punkte zu § 97a UrhG eingeht.

3. Keine Rechtsprechung zu § 97a UrhG und Filesharing?

Kürzlich wurde mir ein Fall geschildert, in dem der wegen Filesharings Abgemahnte nur bereit war, die gedeckelte Gebühr i.H.v. 100 Euro zu zahlen und sich auf § 97a UrhG berief. Die abmahnende Rechtsanwaltskanzlei wollte das natürlich erst einmal nicht hinnehmen. Im Telefongespräch zwischen den Anwälten ließ sich die Sache aber schnell ausräumen: Die Drohung des Abgemahnten, die Frage mit § 97a UrhG – gerne auch vor dem LG Hamburg – endgültig klären zu lassen, reichte aus, um die Abmahnkanzlei zu überzeugen, sich mit 100 Euro zu begnügen.

Dieses Vorgehen – erst volle Gebühren zu verlangen und anschließend 100 Euro zu akzeptieren, wenn der Abgemahnte sich ernsthaft auf § 97a UrhG beruft – scheint derzeit bei den Abmahnern üblich zu sein: Eine schnelle Recherche nach Rechtsprechung nach § 97a UrhG ergibt übrigens (Stand 12.7.2009) zwei Urteile, keines davon mit Bezug zum Filesharing (wer nähere Informationen bzw. andere Urteile hat, gerne hier in den Kommentaren oder per Mail an mich), nämlich

• LG München I, Urteil vom 11.02.2009 – 21 O 8276/08, NJOZ 2009, 2312: Urheberverletzung durch Verwendung von Pumuckl

• Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 03.02.2009 – 6 U 58/08: Urheberverletzung durch Verwendung eines Fotos

Während die Abmahnkanzleien beim neuen § 101 UrhG ganz schnell waren und innerhalb weniger Tage nach Inkrafttreten einstweilige Verfügungen bei einer ganzen Reihe von Gerichten erwirkt hatten (s. dazu hier; hier; sowie eingehend Mantz, K&R 2009, 21), scheint das Interesse an Urteilen zu § 97a UrhG “begrenzt” zu sein – was für die Sinnhaftigkeit der Norm spricht, und im Ergebnis auch für die Auffassung von Hoeren. Die Abmahner scheinen Angst davor zu haben, dass ihnen ihr Geschäftsmodell wegbricht, auch wenn bei diesem Massengeschäft selbst 100 Euro noch ausreichend sein dürften.

Update: Mittlerweile ist eine Entscheidung des LG Köln zu § 97a UrhG und Filesharing bekannt geworden, s. hier.