Offene Netze und Recht

In eigener Sache: In Heft 6 der Multimedia und Recht (MMR) ist ein Urteil des LG Frankfurt (Urteil vom 18.8.2010 – 2-6 S 19/09, MMR 2011, 401) mit einer Anmerkung von mir (S. 403) erschienen.

Kläger war der (zuvor abgemahnte) Inhaber eines Hotels, der seinen Gästen ein mit aktueller Technik verschlüsseltes WLAN zur Verfügung gestellt hatte. Einer der Hotelgäste hatte offenbar Filesharing betrieben und dabei Urheberrechte verletzt, woraufhin die Beklagte den Hotelinhaber abmahnte und Zahlung ihrer Anwaltskosten sowie Schadensersatz verlangte. In der Klage vor dem AG Frankfurt/M. und mit der Berufung vor dem LG Frankfurt/M. verfolgte der Kläger die Erstattung seiner Verteidigungskosten.

In der Anmerkung gehe ich u.a. auf folgende Punkte ein

• Zur Störerhaftung des Klägers
• Prozessuale Umstände und Folgen
• Waffenungleichheit der Parteien bei Abmahnung
• Auswirkungen/Fazit

Ich werde die Anmerkung nach Möglichkeit in einiger Zeit online stellen.

Karg bespricht in der MMR 2011, S. 345 ff. das Urteil des III. Senat des BGH, in dem der Personenbezug von IP-Adressen und zusätzlich die Einordnung als Verkehrsdaten anerkannt wird:

Einen Absatz später verdeutlichte er, in welche Grundrechte durch die Speicherung der IP-Adresse eingegriffen wird bzw. welche durch das TKG geschützt werden. Seiner Auffassung nach sind das Fernmeldegeheimnis Art. 10 Absatz 1 GG und außerdem das Recht auf informationelle Selbstbestimmung Art. 1 Absatz 1 i.V.m. Art. 2 Absatz 1 GG als besondere Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (BVerfG NJW 1984, NJW Jahr 1984 Seite 418, NJW Jahr 1984 Seite 421?f.) betroffen. Dies lässt letztlich nur den Schluss zu, IP-Adressen als personenbezogene Daten i.S.d. §?3 Absatz 1 BDSG anzusehen. Denn anderenfalls wäre zumindest der Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung nicht eröffnet.

IP-Adressen sind sensible Daten, deren Auswertung nur unter der aktiven Beteiligung der Judikative zulässig sein darf.

Wie gulli berichtet, sieht ein Gericht in Den Haag, Niederlanden, das Surfen über ein fremdes WLAN selbst das Umgehen der Verschlüsselung als nicht strafbar an.

Zugrunde liegt dem natürlich niederländisches Recht, die entsprechenden Grundlagen hat Jens Ferner zusammengetragen, übersetzt und kommentiert (hier).

Grund war wohl, dass das Gericht in Den Haag einen WLAN-Router nicht als einen Computer bzw. ein EDV-Gerät ansieht. Gulli schreibt dazu:

Nach Ansicht des Gerichts ist ein Router, zu dem sich der Student Zugang verschafft hatte, kein “PC”. Der Gesetzgeber hat jedoch im Hinblick auf rechtswidrige Eingriffe in Computersysteme nach Ansicht des Gerichts explizit nur “PCs” als relevant erachtet. Schließlich seien auf diesen die sensiblen Daten gespeichert, auf die Dritte keinen Zugriff erlangen sollen. Ein Router könne dieses Merkmal nicht vorweisen.

Diese Ansicht lässt sich keinesfalls auf das deutsche Strafrecht übertragen. Denn der Ansatzpunkt der deutschen Normen (§ 202b StGB, § 148 TKG etc.) ist ein ganz anderer. Jens Ferner dazu:

Insgesamt muss man feststellen, dass das IT-Strafrecht in den Niederlanden auf einem vollkommen anderen Stand ist als in Deutschland: Die einschlägigen Normen (§§138a, 138b, NLStGB ) stellen auf EDV-Geräte als Tatobjekte ab, wobei festzustellen ist, dass IT-Delikte im niederländischen Strafgesetzbuch generell eher wenig Relevanz haben …

S. zu dem Themenkomplex auch die Urteile

• AG Zeven (strafbar)
• AG Wuppertal (nicht strafbar)
• LG Wuppertal (nicht strafbar)
• sowie den lesenswerten Beitrag von Oliver Garcia (“Die Mär vom Schwarz-Surfen”).

Zu beachten ist bei all diesen Fällen aber, dass KEINE Sicherheitsmaßnahmen (Verschlüsselung) umgangen wurden.

Nur kurz ein Hinweis auf den Artikel von Morgenstern in der aktuellen Ausgabe der Computer und Recht (CR), CR 2011, 203 mit dem Titel “Zuverlässigkeit von IP-Adressen-Ermittlungssoftware”. Der Artikel ist sehr interessant und lesenswert.

Morgenstern hat sich offenbar auch mit den Gutachten beschäftigt, die in den Filesharing-Gerichtsverfahren bisher vorgelegt wurden. Kernaussage diesbezüglich für künftige Gerichtsverfahren:

Die bisher bekannt gewordenen Gutachten aus diesem Bereich sind jedoch weder im Hinblick auf eine Analogie zum TKG noch unter computerforensischen Gesichtspunkten (SAP Prozess) technisch ausreichend.

Im weiteren beschreibt Morgenstern, wie die Software auf Zuverlässigkeit getestet werden könnte bzw. welche Fragen eine entsprechende gutachterliche Untersuchung bearbeiten müsste.

Wie schon mehrfach angesprochen gehört der Beweis der korrekten Funktionalität nach meiner Auffassung vollständig in den Bereich der Beweislast des Klägers. Wenn manche Gerichte bei Bestreiten der Zuverlässigkeit von einem “Bestreiten ins Blaue hinein” sprechen, missachten sie, dass der Betroffene keinen Einblick in die Software des Klägers hat. Er kann daher nicht substantiiert bestreiten und muss nach § 138 ZPO den Kläger mit einfachem Bestreiten zum Antritt des Vollbeweises zwingen können.

In eigener Sache:

Im aktuellen Heft der Zeitschrift Computer und Recht (CR) ist meine Rezension der Dissertation von Dennis Werner mit dem Titel “Verkehrspflichten privater IT-Nutzer in Bezug auf die Verbreitung von Schadsoftware” (z.B. im Nomos-Shop) erschienen.

S. auch die Rezension von Hoffmann bei Beck-Online.

Weiter zum Thema Haftung für die Verbreitung von Schadsoftware auch Mantz, K&R 2007, 566.

Auf Vimeo haben Freifunker ein Video des Vortrags von Thomas aka Bluse-Blue mit dem Titel “Freifunk auf dem Lande” eingestellt, in dem er die Erfahrungen des Aufbaus eines Freifunknetzes über mehrere Dörfer hinweg darstellt.

Die “offizielle” Kurzbeschreibung lautet:

Seit 2003 bauen wir in einem 450 Einwohner Dorf ein Freifunknetz auf, das mittlerweile auf 3 weitere Dörfer ausgedehnt wurde mit insgesamt 85 Haushalten.

Mein Vortrag ist 3-teilig: Es geht mit der technischen Umsetzung, unseren Erfahrungen, Misserfolgen, guten Lösungen los. Im 2. Teil erkläre ich warum wir gerade eine Genossenschaft gegründet haben, die Herausforderungen & Kosten, positiven Effekte und aktuellen Rechtsverletzungsszenarien. Im letzten Teil werde ich versuchen “Freifunk im ländlichen Gebiet” zusammenzufassen, insbesondere die Unterschiede in der Dezentralität zu einem Freifunk in der Stadt (Berlin) aufzeigen und mich auf eine angeregte Diskussion freuen.

Das Video ist unter http://vimeo.com/20973055 verfügbar.

Roggenkamp hat in der jurisPR-ITR eine Filesharing-Entscheidung des LG Köln kritisch untersucht:

Interessant ist, dass (und wie) das LG Köln explizit auf die Adäquanz des Handelns eingeht:

Wenn der Beklagte Dritten, auch und gerade Mitgliedern seines Haushalts, innerhalb des Haushalts Computer und einen Internetzugang zur Verfügung stellt und ihnen dadurch die Teilnahme an der Musiktauschbörse ermöglicht, dann war dieses willentliche Verhalten adäquat kausal für die Schutzrechtsverletzung. Jedenfalls seit dem Auftreten der Filesharing-Software “T” im Herbst 1999 ist derartiges auch nicht mehr ungewöhnlich und wird insbesondere und gerade von Jugendlichen vielfältig in Anspruch genommen. Durch die gesetzgeberischen Bemühungen, dem entgegenzuwirken, und dem verstärkten Tätigwerden der Strafverfolgungsbehörden ist dieser Umstand in den letzten Jahren auch nachhaltig in das Bewusstsein der Öffentlichkeit gerückt worden. Diese Diskussion wird in den Medien bis zum heutigen Tag regelmäßig zum Gegenstand der Berichterstattung gemacht. Vor diesem Hintergrund kann niemand die Augen davor verschließen, dass das Überlassen eines Internetzugangs an Dritte die nicht unwahrscheinliche Möglichkeit mit sich bringt, dass von diesen derartige Rechtsverletzungen begangen werden. Dieses Risiko löst Prüf- und Handlungspflichten desjenigen aus, der den Internetzugang ermöglicht, um der Möglichkeit solcher Rechtsverletzungen vorzubeugen.

Vgl. zur Bekanntheitsproblematik (allerdings im Zusammenhang mit § 823 BGB) auch Mantz, K&R 2007, 566.

Das LG Köln hatte insbesondere die Anforderungen an die Handlungspflichten des Anschlussinhabers sehr hoch angesetzt:

• Ausdrückliches Untersagen des Herunterladens von urheberrechtlich geschützten Werken
• Sperrung aller Ports bis auf Port 80 nicht ausreichend
• Firewall
• spezielle Modems (was auch immer damit gemeint ist)

Hiernach hätte es dem Beklagten nicht nur oblegen, den zugangsberechtigten Dritten ausdrücklich und konkret zu untersagen, Musik mittels Filesharing-Software aus dem Internet herunterzuladen. Er hätte auch weiterhin wirksame Maßnahmen zur Verhinderung der Rechtsverletzungen ergreifen müssen. Hierzu war er als Inhaber des Internetanschlusses auch unzweifelhaft in der Lage. So hätte ein eigenes Benutzerkonto mit beschränkten Rechten eingeräumt werden können.Des Weiteren wäre auch die Einrichtung einer wirksamen “firewall” möglich und zumutbar gewesen, durch die die Nutzung einer Filesharing-Software verhindert werden kann (vgl. auch LG Hamburg ZUM 2006, 661). Auch andere technische Möglichkeiten, wie die Nutzung bestimmter Modems hat der Beklagte nicht dargelegt (vgl. hierzu insgesamt bestätigend, zuletzt, OLG Köln, Beschluss vom 11.09.2009, Az. 6 W 95/09). Der Vortrag des Beklagten, es sei lediglich der Port 80 des Modems freigegeben gewesen, führt ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis, da der Beklagte nicht hinreichend dargelegt hat, dass diese Freigabe lediglich durch ihn zu ändern gewesen wäre.

Roggenkamp schreibt zu dem Urteil u.a.:

In der Sache ist die Bezugnahme auf die o.g. „Sommer unseres Lebens“-Entscheidung des BGH als Beleg dafür, dass die Ermittlung von IP-Adressen durch die schweizer Firma Logistep (http://www.logistepag.com/) „ordnungsgemäß“ erfolgt sei, problematisch. Der BGH hat lediglich als erwiesen angesehen, dass die Logistep AG IP-Adressen mit Hilfe einer „zuverlässigen und eingehend überwachten Software“ ermittelt. Einer rechtlichen Überprüfung hat der BGH das „IP-Adressenermittlungsverfahren“ nicht unterzogen.

Mit berechtigter Skepsis sind sodann den Ausführungen des LG Köln zu den notwendigen und den tatsächlich getroffenen Sicherungsmaßnahmen des Anschlussinhabers zu begegnen.

Diese Maßnahme dürfte in den meisten Fällen dazu führen, dass eine Tauschbörse de facto nicht mehr nutzbar ist. Sollte ein Nutzer es schaffen, diese Sperre zu „umgehen“, würde er sich zwar bei Tauschbörsen einloggen, jedoch regelmäßig (z.B. auf Grund einer sog. „Low ID“) nicht oder nur mit unsäglich langsamer Geschwindigkeit Filesharing betreiben können. Diese sehr konkrete Maßnahme, die von anderen Gerichten mitunter explizit gefordert wird (vgl. z.B. LG Hamburg, Beschl. v. 25.11.2010 – 310 O 433/10; vgl. auch bereits Mantz, MMR 2006, 764, 765), reichte dem LG Köln aber erstaunlicherweise nicht aus (obwohl eine Firewall im Wesentlichen ähnlich wirkt).

Weiter will Roggenkamp diese Pflichten – zu Recht – viel stärker einschränken und verweist auch auf die Kopierläden-Entscheidung des BGH:

Nach hier vertretener Auffassung ist der Anschlussinhaber „lediglich“ verpflichtet, seinen Anschluss – z.B. durch ein hinreichend sicheres Passwort – gegen den Zugriff unbekannter Dritter abzusichern. Gewährt er Dritten Zugriff auf das Internet über seinen Anschluss, erschöpfen sich die zu treffenden weiteren „Sicherheitsvorkehrungen“ auf eine allgemeine Ermahnung, keine Rechtsverletzungen über den Anschluss vorzunehmen (vgl. bereits Roggenkamp, jurisPR-ITR 12/2006 Anm. 3).

(LG Berlin, Beschluss vom 03.03.2011 – 16 O 433/10)

Das LG Berlin hat sich der derzeitigen Tendenz in der Rechtsprechung als Folge der “Sommer unseres Lebens”-Entscheidung des BGH (BGH MMR 2010, 565, s. dazu hier, hier und hier) angeschlossen (Volltext bei MIR) und dabei zu mehreren Fragen Stellung genommen, wenn auch kurz.

Das LG Berlin hatte über die Gewährung von Prozesskostenhilfe zur Verteidigung gegen Ansprüche auf Ersatz von Anwaltskosten und Schadensersatz wegen Filesharing nach §§ 114 ff. ZPO zu entscheiden. In diesem Rahmen werden summarisch die Erfolgsaussichten der Verteidigung geprüft.

1. Sekundäre Darlegungslast

Das LG Berlin ist zunächst – wie der BGH – davon ausgegangen, dass die Vorlage der IP-Adresse in Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Datei zur Begründung einer sekundären Darlegungslast ausreicht. Dem sei der Beklagte nicht ausreichend entgegen getreten. Der Beklagte hat offenbar eingewandt, dass die Ermittlung nicht sicher sei. Wie auch schon andere Gerichte nahm das LG Berlin dazu wie folgt Stellung:

Soweit die Beklagte bestreitet, dass die Programme bei der Ermittlung der IP-Adresse und des Hash-Wertes für die Filmdatei ordnungsgemäß funktioniert haben, handelt es sich um unbeachtliche Erklärungen ins Blaue hinein. Tatsächliche Anhaltspunkte werden nicht vorgetragen und die Bezugnahme auf anderweitige Rechtsprechung vermag den erforderlichen Tatsachenvortrag nicht zu ersetzen. Die Zuordnung verschiedener IP-Adressen zum identischen Hash-Wert in Anlage 8 ist entgegen der Ansicht der Beklagten unbeachtlich. Denn der Hash-Wert wird nur einer konkreten Filmdatei zugeordnet. Die Aufstellung in Anlage 8 zeigt lediglich, dass die identische Filmdatei von verschiedenen Computern öffentlich zugänglich gemacht wurde, was aber der Verantwortlichkeit der Beklagten nicht entgegensteht. Denn die ihr zugeordnete IP-Nummer findet sich in der Liste.

Die Frage ist, wie man bei dieser Ansicht überhaupt anders als “ins Blaue hinein” Unsicherheiten der Ermittlung von IP-Adressen belegen soll. Denn der Beklagte hat naturgemäß keinerlei Einblick in die durch den Kläger verwendete Technologie.

Maßstab für das Gericht ist, ob vernünftige Zweifel bestehen, die die Beweislast des Klägers wieder aufleben lassen. Es ist in mehreren Urteilen festgestellt (und so offenbar auch vom Beklagten vorgetragen) worden, dass die Ermittlung von IP-Adressen eine komplexe und technische schwierige Angelegenheit ist (man denke nur an Zeitstempel etc.). Wenn das nicht für einen vernünftigen Zweifel reicht, wird dem Beklagten praktisch jede Verteidigungsmöglichkeit genommen.

2. Sicherung des WLAN

Auch das LG Berlin nimmt die Verschlüsselung des WLAN in Bezug (wie BGH MMR 2010, 565 – Sommer unseres Lebens).  Es ist für das LG Berlin nicht ausreichend, wenn der Beklagte vorträgt, dass er tatsächlich zum Tatzeitpunkt nicht zu Hause war, er muss zusätzlich vortragen, dass sein WLAN ausreichend gesichert war:

Die Beklagte unterhielt im maßgebenden Zeitraum ein WLAN, wobei keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass dieses gegen den Missbrauch durch Dritte gesichert wurde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (a.a.O.) haftet in diesem Fall der Anschlussinhaber als Störer. Da es aufgrund der technischen Gegebenheiten für den Zugriff Dritter auf ein WLAN nicht darauf ankommt, dass der Computer des WLAN-Inhabers in Betrieb ist, kann die Beklagte nicht mit Erfolg geltend machen, sie habe sich am 17.8.2009 zum maßgebenden Zeitpunkt nicht zu Hause aufgehalten.

Wie die Rechtsprechung in der Zukunft damit umgehen wird, wenn die Verteidiger genau so vortragen, muss sich noch zeigen.

3. Anwendbarkeit von § 97a Abs. 2 UrhG

Interessant sind die Ausführungen zu § 97a Abs. 2 UrhG. Wie schon zu erwarten war, legt auch das LG Berlin diese Regelung eng aus:

Die Rechtsanwaltskosten für die vorprozessuale Abmahnung sind gem. § 97 a Abs. 1 UrhG zu erstatten. Die Kosten sind nicht gem. § 97 a Abs. 2 UrhG auf 100,- € beschränkt. Es fehlt an einer unerheblichen Rechtsverletzung, denn die Beklagte ermöglichte, den Film öffentlich zugänglich zu machen, noch vor der relevanten Verwertungsphase. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist hierfür nicht auf den Kinostart abzustellen, denn der DVD-Verkauf ist gegenüber dem Verleih an Kinos eine eigenständige Nutzungsart. Die relevante Verwertungsphase beginnt deshalb mit dem DVD-Verkauf (OLG Köln GRUR-RR 2011, 85, 86 – Männersache). Im vorliegenden Fall lag die Verletzungshandlung am 17.8.2009 vor dem Start des DVD-Verkaufs am 27.11.2009, was diese Nutzung erheblich erschwerte.

Dieser Punkt ist sehr spannend. Denn die Überlegung, ob ein Werk in der Verkaufsphase verbreitet wird, wurde bisher meist nur im Rahmen des § 101 UrhG und dort beim Merkmal “gewerblichen Ausmaß” angestellt. Eine unmittelbare Übertragung auf § 97a Abs. 2 UrhG ist hingegen nicht so einfach möglich. Hoeren (CR 2009, 378, 379; ähnlich Solmecke, MMR 2008, 761, 762) schreibt dazu:

Das Problem wäre dann allerdings, dass in den Fällen, in denen nach  § 101 UrhG eine Auskunft über den Nutzer erteilt und somit ein gewerbliches Ausmaß bejaht wird …, die Begrenzung des § 97a Abs. 2 UrhG immer leer laufen würde. Dies kann nicht gewollt sein. … Die zu § 101 UrhG entwickelten Kriterien (Anzahl, Aktualität oder Beliebtheit der Werke) können daher nicht ohne weiteres auf § 97a Abs. 2 UrhG übertragen werden.

S. auch die Besprechung von RAin Himburg

Das OLG Frankfurt hat nach Zurückverweisung durch den BGH (BGH, Urt. v. 12.5.2010 – I ZR 121/08, MMR 2010, 565 – Sommer unseres Lebens) nun zum zweiten Mal über den WLAN-Fall zu entscheiden gehabt.

Mit Urteil vom 21.12.2010 (Volltext hier) hat es der Klage weitgehend stattgegeben und den WLAN-Inhaber als Störer zur Unterlassung (wenn auch eingeschränkt, s.u.) und zum Ersatz der Abmahnkosten verurteilt.

Das Urteil des OLG Frankfurt offenbart leider eine gewisse Mutlosigkeit des erkennenden Senats. Das Urteil des BGH, das in der Literatur eines der am intensivsten diskutierten Urteile des Jahres 2010 gewesen sein dürfte (praktisch jede namhafte Zeitschrift mit Medienrechtsbezug hatte eine Besprechung, s. Übersicht dazu hier), wies mehrere Ansatzpunkte auf, die dem OLG Frankfurt auch bei Bindung an den Urteilsspruch des BGH durchaus ein differenziertes Urteil gestattet hätten.

Das OLG Frankfurt hat sich jedoch dahingehend gebunden gefühlt, dass feststehe, dass der Beklagte als Störer hafte:

Nach dem Revisionsverfahren des BGH vom 12.5.2010 ist für den Senat verbindlich davon auszugehen, dass der Beklagte als verantwortlicher Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann.

Die entsprechende Regelung findet sich in § 563 Abs. 2 ZPO:

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

Davon ausgehend führte das OLG Frankfurt lediglich die Vorgabe des BGH aus, den Unterlassungsanspruch enger zu fassen und erlegte die Kosten grob zu 2/3 dem Beklagten und zu 1/3 der Klägerin auf (im Einzelnen s. Volltext): Dem Beklagten wird nunmehr untersagt, das streitbefangene Werk nicht mehr dadurch öffentlich zugänglich zu machen, dass er sein WLAN nicht durch ein ausreichend sicheres, selbst eingestelltes Passwort sichere.

An genau dieser Stelle hätte das OLG Frankfurt ansetzen können bzw. müssen. Denn der BGH war offenbar fälschlich davon ausgegangen, dass der Beklagte ein unsicheres Passwort verwendet hatte. Dies entsprach aber nicht der Tatsachenlage. Denn der vom Beklagen eingesetzte WLAN-Router wies ein zwar vom Hersteller voreingestelltes, aber dennoch sicheres Kennwort auf (s. hier).

Eine Bindung nach § 563 Abs. 2 ZPO liegt nur im Rahmen der rechtlichen Feststellungen vor. Zur rechtlichen Beurteilung gehören die Rechtsausführungen des Revisionsgerichts in ihrer Gesamtheit (Thomas/Putzo, § 563 ZPO Rn. 4). Bei Tatsachenfeststellungen gilt die Bindung nur soweit wie das Revisionsgericht ausnahmsweise die Tatsachenentscheidung selbst zu treffen hatte (BGH NJW 1995, 3115; Thomas/Putzo, § 563 ZPO Rn. 3). Die rechtliche Bindung gilt auch nicht, soweit zu beurteilende Tatbestand wegen neuen Vorbringens von dem abweicht, der dem Revisionsgericht vorgelegen hat (BGH NJW 1951, 524).

Danach zu urteilen hätte das OLG Frankfurt dem Vorbringen des Beklagten, dass sein WLAN-Router durch das individuelle Herstellerkennwort ausreichend gesichert war, durchaus folgen können und hätte nicht von vornherein von einer Bindung an den Ausspruch des BGH ausgehen müssen. Es ist allerdings unbekannt, ob der Beklagte entsprechend vorgetragen hat.

Außerdem war bis zum Schluss strittig, ob der WLAN-Router des Beklagten zum Zeitpunkt der “Tathandlung” überhaupt angeschaltet war (s. hierzu im einzelnen hier) – auch dies eine durchaus relevante Frage, denn ohne Strom kann der WLAN-Router des Beklagten auch nicht genutzt worden sein. RAin Neubauer weist in diesem Zusammenhang auf eine Entscheidung des BVerfG hin (BVerfG NJW 1994, 2279)

„Grundsätzlich geht das Bundesverfassungsgericht davon aus, daß die Gerichte von ihnen entgegengenommenes Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen haben. Sie sind dabei nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Deshalb müssen, damit das Bundesverfassungsgericht einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG feststellen kann, im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen, daß tatsächliches Vorbringen entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (vgl. BVerfGE 65, 293 <295 f.>; 70, 288 <293>; st. Rspr.). Geht das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvorbringens einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so läßt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (vgl. BVerfGE 86, 133 <146>).”

Bei Anwendung der vom BGH aufgestellten Kriterien hätte der Senat des OLG Frankfurt also durchaus auf Tatsachenbasis zu einem anderen Ergebnis kommen können.

Der BGH hat schließlich nur die Rechtsfrage geklärt, dass jemand, der ein Herstellerpasswort nicht ändere (und dadurch ein unsicheres Kennwort verwendet, Anm. d. Verf.), als Störer in Anspruch genommen werden könne – und die Frage, ob der Router ausgeschaltet war, vollkommen unberücksichtigt gelassen. Unter Einbeziehung des Routermodells und der Aussagen des Herstellers AVM hätte das OLG erneut – unter Beachtung der Vorgaben des BGH – unter den Sachverhalt subsummieren und trotz der Rechtsfeststellung ein anderes Urteil fällen können…

Sehr lesenswert hierzu übrigens die Besprechung von Oliver Garcia auf Delegibus.

Weitere Links:

• Das WLAN-Urteil des BGH und seine Auswirkungen auf offene Netze
• Gedanken zu den Auswirkungen des BGH Urteils zur Sicherung von WLANs, BGH, Urt. v. 12.5.2010 – I ZR 121/08
• WLAN-Urteil des BGH: Router war gesichert (AVM)
• In eigener Sache: Anmerkung zu BGH WLAN (Urt. v. 12.5.2010 – I ZR 121/08: Sommer unseres Lebens), MMR 2010, 568 und Übersicht
• Garcia, Grundrecht auf Freifunken, Telepolis v. 19.4.2010, http://www.heise.de/tp/r4/artikel/32/32466/1.html = http://delegibus.com/2010,2.pdf
• Breyer, NJOZ 2010, 1085
• Mantz, Die Haftung des Betreibers eines WLAN-Zugangs für die Handlungen seiner Nutzer, JurPC Web-Dok. 95/2010

Heise-Online berichtet unter dem Titel “Mehr Infos aus IP-Adressen” über das Tracking anhand von IP-Adressen.

Die Microsoft-Research-Methode geht aber noch deutlich weiter: Sie kann ermitteln, ob es sich bei der Adresse um den Arbeitsplatz eines Users, seinen Heim-PC oder seinen Reiselaptop handelt.

Im zugehörigen Artikel der Technology Review mit dem Titel “Der Trick mit dem Tracking” wird das Verfahren näher erläutert:

Forscher bei Microsoft Research im Silicon Valley haben nun aber eine Methode entdeckt, bei der selbst ein Eintrag auf einem solchen “Do Not Track”-Verzeichnis nichts mehr hilft: Sie können Nutzer allein anhand ihrer Internet-Adresse (IP) durch das Netz verfolgen und ihren genauen Wohnort ermitteln. Zwar ist es schon lange möglich, aus einer einzelnen IP die Stadt des Nutzers festzustellen. Die Microsoft-Research-Methode geht aber noch deutlich weiter: Sie kann ermitteln, ob es sich bei der Adresse um den Arbeitsplatz eines Users, seinen Heim-PC oder seinen Reiselaptop handelt.

Dafür nutzten die Forscher statistische Modelle, die sie mithilfe von Log-Dateien von Software-Update- und E-Mail-Diensten aufgebaut haben. Die Quelle dieser Dateien gaben sie jedoch nicht preis. Das Datenmaterial analysierten die Wissenschaftler dann bezüglich verschiedener Indikatoren wie der Zeit des Online-Gehens oder Art des Rechners (Laptop oder stationärer PC). Laut Aussage der Forscher lässt sich die Vorgehensweise auch leicht auf Log-Dateien übertragen, die bei Providern und Suchmaschinen anfallen.

Datenschutz

Der Artikel wirft auch kurz die datenschutzrechtliche Problematik dieses Verfahrens auf.

Für den deutschen Streit um den Personenbezug hat dies aber weitere Konsequenzen:

Unter den Schutz des BDSG fallen Daten, die personenbezogen oder personenbeziehbar sind, also alle Daten, die entweder zu einer Person gehören, oder aus denen sich ein Rückschluss auf die Person ziehen lässt.

Was ist mit IP-Adressen?

In Rechtsprechung und Literatur ist die Frage, ob IP-Adressen personenbezogene Daten sind, stark umstritten. Eine klar hM lässt sich mittlerweile nicht mehr ausmachen, zumal einige Gerichte in letzter Zeit IP-Adressen als nicht personenbezogen angesehen haben(z.B. das OLG Hamburg, Beschl. v. 3.11.2010 – 5 W 126/10, s. auch hier).

Die Forschungsarbeit der Microsoft Research zeigt eindrücklich, dass diese Tendenz falsch ist. Denn die Forscher können mit den IP-Adressen jedenfalls mindestens sehr nah an die Person heran. Sie können darüber hinaus sogar feststellen, welchen Rechner diese benutzen. Mit entsprechenden Daten, die nicht nur den Provider, sondern offenbar auch anderen, z.B. Suchmaschinenbetreibern, vorliegen, kann also ein eindeutiger Personenbezug hergestellt werden.

Ergebnis

Nach dem BDSG sind IP-Adressen damit personenbeziehbar und damit auch personenbezogen und unterfallen dem vollen Schutz des BDSG mit all seinen Konsequenzen.