Offene Netze und Recht

Dass Schwarzsurfen nach Ansicht mancher Gerichte strafbar sein könnte, ist ja mittlerweile bekannt (s. hier).

Die taz berichtet über ein neues Beispiel. In Bad Saulgau (Kreis Sigmaringen) wurde ein Mann wegen nächtlichen Schwarzsurfens verhaftet, das Notebook wurde beschlagnahmt.

Der 27-Jährige habe mit seinem Notebook nachts um eins auf einer Außentreppe gesessen, teilte die Polizei mit. Als ein Streifenwagen um die Ecke bog, klappte er den Rechner zu und wollte sich entfernen. [...]

Denkbar sei, dass der Mann einen Internetzugang nutzen wollte, ohne dafür zu bezahlen. Es werde ebenfalls geprüft, ob der Mann „Daten ausgespäht“ oder mit seiner „Funkanlage“ Nachrichten abgehört habe – so heißt es im Juristendeutsch in den Paragraphen aus insgesamt drei Gesetzen, die für das W-Lan-Surfen in Frage kommen.

Zumindest in Berlin, Potsdam etc. kann man sich hoffentlich mit einem kurzen Verweis auf Freifunk “retten” …

Wie die Bristol Wireless News (auf Basis eines spanischen Artikels) berichten, wurden fünf spanischen Dörfer Bußgelder o.ä. auferlegt, weil sie Funknetze betrieben haben, ohne diese der zuständigen Behörde, der CMT (dürfte vergleichbar unserer Bundesnetzagentur sein), zu melden (wie es nach der Auffassung der CMT aufgrund von § 6.2 des dortigen “Telekommunikationsgesetzes” wohl erforderlich gewesen wäre).

Da die großen TK-Anbieter offenbar nicht gewillt waren, die Dörfer mit breitbandigem Internet zu versorgen, haben die Dörfer selbst die Initiative ergriffen und einige wenige Internetzugangspunkte eingerichtet/einrichten lassen und den Zugang per WLAN den Bewohnern zur Verfügung gestellt

“We got into this situation by providing a public service, by replacing someone, an agency or operators who have not done their work,” he said. The nearest telephone exchange to the village is three kilometres away and its wiring is old and inadequate, according to the mayor. “There was no coverage,” he adds. In the absence of companies providing a service, they decided to take action themselves, “so people could read their email or use the internet,” he explained.

Der Knackpunkt für einen ähnlichen Fall in Deutschland dürfte sein, dass die Dorfverwaltung ihren Bewohnern den Dienst gegen ein Entgelt angeboten hat (wohl zwischen 6 und 9 Euro).

§ 6 Abs. 1 TKG lautet:

Wer gewerblich öffentliche Telekommunikationsnetze betreibt oder gewerblich Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringt, muss die Aufnahme, Änderung und Beendigung seiner Tätigkeit sowie Änderungen seiner Firma bei der Bundesnetzagentur unverzüglich melden. Die Erklärung bedarf der Schriftform.

Die Betreiber offener Netze (und hier auch die Dorfverwaltung) erbringen regelmäßig Telekommunikationsdienste. Voraussetzung für die Meldepflicht ist aber gewerbliches Handeln. Gewerblich gemäß § 6 TKG ist der Betrieb, wenn er auf Dauer anlegt ist und mit Gewinnerzielungsabsicht erfolgt (Schütz, in: BeckTKG, § 6 Rn. 59). Auch die Erhebung von Beiträgen, die lediglich auf Kostendeckung zielen, erfüllt die Voraussetzung der Gewinnerzielungsabsicht.(BT-Drs. 15/2316, 60; Schütz, in: BeckTKG, § 6 Rn. 59). Eine Bagatellgrenze sieht das TKG nicht vor. An die Öffentlichkeit sind Telekommunikationsdienste gerichtet, wenn sie einem unbestimmten Personenkreis zur Verfügung stehen. Liegt demnach ein geschlossener Nutzerkreis vor, entfällt auch die Meldepflicht. Dies trifft z.B. auf Firmennetze zu.

Offene Netze richten sich aber grundsätzlich an die Öffentlichkeit und nicht an einen geschlossenen Nutzerkreis. Werden also durch Beiträge gleich welcher Art, auch nur mit der Absicht der Kostendeckung erhoben, ist eine Meldung bei der Bundesnetzagentur zwingend. Offene Netze hingegen, bei denen die Nutzer selbst auf eigene Kosten und ohne wirtschaftlich relevante Gegenleistung das Netz aufbauen, betreiben und Dritten bereitstellen, unterliegen der Meldepflicht nicht.

Bei der Dorfverwaltung kann man sicher im Zweifel auch darüber streiten, ob nicht auch ohne Entgelt bereits ein “gewerbliches” Angebot vorliegt, da es durch Steuergelder finanziert wird… Das habe ich mir allerdings noch nicht genauer angesehen.

S. auch etwas ausführlicher Diss, S. 57.

Abschließend sei noch auf die Informationsseite der Bundesnetzagentur hingewiesen: http://www.bundesnetzagentur.de/enid/RegulierungTelekommunikation/Meldepflicht\_9i.html

In der Zeitschrift “Wettbewerb in Recht und Praxis” (WRP), Heft 9, S. 1155-1159 ist ein sehr interessanter Artikel von Dr. Reinhard Döring mit dem Titel „Die zivilrechtliche Inanspruchnahme des Access-Providers auf Unterlassung bei Rechtsverletzungen auf fremden Webseiten“ erschienen.
Döring befasst sich mit der Haftung des Access-Providers vor dem Hintergrund der verschiedenen eBay-Urteile des BGH inklusive der relativ neuen Entscheidung „Jugendgefährdende Medien bei eBay“ (BGH GRUR 2007, 890).
Zunächst prüft er eine Täterschaft aufgrund einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrssicherungspflicht, wie sie der BGH in o.g. Entscheidung für eBay angenommen hat. Döring lehnt eine Übertragbarkeit auf Access Provider mit der wohl h.M. ab (vgl. z.B. Volkmann, CR 2008, 232, 233 f.) und begründet dies damit, dass die Situation des Access Providers mit eBay überhaupt nicht vergleichbar ist. Zudem profitiere der Access Provider nicht von den rechtswidrigen Inhalten auf fremden Seiten. Auch verneint Döring das Vorliegen einer Wettbewerbshandlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. UWG, da er in Wahrnehmung einer vertraglichen Pflicht seinen Kunden gegenüber, nicht aber zur Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs handelt. Zudem sei die Tätigkeit inhaltsneutral.
Im Hinblick auf die Störerhaftung kommt Döring ebenfalls zu dem Ergebnis, dass die Störerhaftung des Access Providers ausscheide (s. schon Diss, S. 242 ff.). Allerdings bezweifelt Döring bereits den adäquaten Kausalzusammenhang, und ist damit auf einer Linie mit dem OLG Frankfurt (MMR 2008, 603 m. zust. Anm. Mantz/Gietl). Zusätzlich seien Prüfungspflichten dem Access Provider aufgrund der fehlenden Einflussnahmemöglichkeit (s. Diss, S. 278 ff.) und der mangelnden Effektivität, Fehleranfälligkeit der Sperrmöglichkeiten sowie des Aufwandes der Überwachung der Seiten nicht zumutbar.
Döring wirft einen weiteren sehr spannenden Gesichtspunkt auf: Wenn der Access Provider verpflichtet wäre, bestimmte Seiten zu sperren, so würde er sich durch die Aufrechterhaltung der Sperrung der Gefahr einer zivilrechtlichen Inanspruchnahme aussetzen, wenn der Inhaber der Seite zwar die Seite aufrecht erhält, aber den rechtsverletzenden Inhalt entfernt hat. Worauf er einen solchen Anspruch gründen würde, benennt Döring leider nicht.
Interessant sind in diesem Zusammenhang die Ausführungen zur Effektivität im Hinblick auf die Nutzbarkeit durch Dritte. Döring ist der Auffassung, dass ein Rechtsinhaber bzw. Verletzter entweder gegen alle oder gegen keinen Access Provider vorgehen müsste. Nur dann wäre eine deutschlandweite Effektivität erreicht.
Ferner ist Döring der Ansicht, dass es nicht ausreicht, den Access Provider in Kenntnis von einer rechtsverletzenden Webseite zu setzen. § 8 TMG sehe eine solche nicht vor, weshalb auch die Kenntnis im Gegensatz zum Host-Provider nach § 10 TMG nicht anspruchsbegründend wirke.
Döring unterscheidet leider nicht im Hinblick auf die Schwere der Rechtsverletzung. Er vertritt offenbar, dass – so man eine Pflicht des Access Providers annimmt – diese Pflicht bei jeder Rechtsverletzung gegeben wäre – also bei Straftaten oder eben auch bei Verletzungen der Impressumspflicht – schließlich könnte man so auch leidige Mitbewerber vom Markt schießen. Auch wenn diese Auffassung sehr plakativ ist, geht sie meines Erachtens über das Ziel hinaus. Denn bei der Betrachtung von Prüfungs- und Überwachungspflichten ist IMMER eine Abwägung vorzunehmen. Die Schwere der Rechtsverletzung ist hier ein wesentlicher Gesichtspunkt der Überlegung. Allerdings, und dass muss man ebenso klar herausstellen: Sie ist nur EIN Gesichtspunkt der Überlegungen! Auch eine schwere Rechtsverletzung kann nicht automatisch zu einer Pflicht führen. Schon bei Urheberrechtsverletzungen ist vor dem Hintergrund der anderen angesprochenen Punkte eine Pflicht des Access Providers nicht gegeben. Die Pflichten des Access Providers schon bei der Verletzung einer Impressumspflicht eingreifen zu lassen, wäre dementsprechend absolut unverhältnismäßig.

Insgesamt ein sehr interessanter, informativer und gut geschriebener Artikel, der umso beachtlicher ist, als er von einem mit entsprechenden Verfahren betrauten Anwalt stammt.

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In der SZ ist ein sehr interessantes Interview mit Vera Junker, Berliner Oberstaatsanwältin, über Sinn und Unsinn von Abmahnungen erschienen.

Wir in Berlin lehnen jedoch als eine der ersten Staatsanwaltschaften die Ermittlung der Person hinter einer IP-Adresse grundsätzlich ab. Seit Herbst 2007 fragen wir nicht mehr beim Provider nach, wenn uns die Musikindustrie eine Anzeige übermittelt, sondern stellen das Verfahren sofort ein.

Um herauszufinden, welche Person tatsächlich die Tauschbörse genutzt hat, müssten wir eine Hausdurchsuchung machen, den Rechner beschlagnahmen, Zeugen befragen et cetera. In einer Wohnung leben ja meist mehrere Menschen, viele arbeiten mit WLAN, das auch Fremde nutzen können, wenn es nicht verschlüsselt ist.

Diesen Aufwand finden wir gemessen an der Tat unverhältnismäßig. Wir können nicht mit Kanonen auf Spatzen schießen und Grundrechtseingriffe vornehmen, die eigentlich für andere Taten vorgesehen sind. Wir machen ja auch keine Hausdurchsuchung wegen einer Beleidigung.

Solange es nicht um gewerbsmäßige Verstöße geht, zählen wir Filesharing zu den kleineren Verfehlungen. Als Staatsanwaltschaft haben wir einen Beurteilungsspielraum, ob es im öffentlichen Interesse ist, solche Fälle zu verfolgen – wir verneinen das.

Auch hier geht es im Kern um Verhältnismäßigkeitsabwägungen.

Außerdem spannend ist übrigens der Kommentar von Freiherr v. Gravenreuth bei netzpolitik.org. Hier nur ein kleines Zitat daraus, auf den “Alles was kopiert wird, würde auch gekauft, deshalb ein hoher Schaden”-Sermon wird verzichtet:

aja, da muss man ggf. mal prüfen ob diese Dame sich nicht einer Strafvereiitelung selbst strafbar gemacht hat.

Wie gesagt, handelt es sich hier um das Ergebnis einer (zulässigen) Abwägung, das Frau Junker auch noch gut begründet:

Solange es nicht um gewerbsmäßige Verstöße geht, zählen wir Filesharing zu den kleineren Verfehlungen. Als Staatsanwaltschaft haben wir einen Beurteilungsspielraum, ob es im öffentlichen Interesse ist, solche Fälle zu verfolgen – wir verneinen das.

Zum Thema Strafvereitelung hier noch ein Artikel bei heise.

Zur Beweisführung bei Urheberrechtsverletzungen durch Tauschbörsen ist kürzlich ein Urteil des LG Hamburg bekannt beworden:

• LG Hamburg, Urteil vom 14.03.2008 – Az. 308 O 76/07: Die bloße Vorlage eines Bildschirmausdruckes, auf dem eine Dateiauflistung zu sehen ist, stellt kein taugliches zivilprozessuales Beweismittel dar, um das öffentliche Zugänglichmachen von Tonaufnahmen in einem P2P-Netz nachzuweisen.

Dazu hat Schultz eine sehr interessante Anmerkung geschrieben:

• Schultz, Beweisführung bei Streitigkeiten über Rechtsverletzungen in P2P-Netzen – Anmerkung zum Urteil des Landgerichts Hamburg vom 14.03.2008 – Az. 308 O 76/07

Forscher der Universität Washington haben zudem ein Paper über eine Studie veröffentlicht, die weitere Zweifel an der Beweisführung erlaubt:

• Challenges and Directions for Monitoring P2P File Sharing Networks –or– Why My Printer Received a DMCA Takedown Notice, Download, und der heise-Artikel dazu.

Interessant wird, ob sich andere Instanzgerichte dem LG Hamburg anschließen werden. Jedenfalls mehren sich die Literaturstimmen, die Kritik an dieser Form der Beweisführung erheben, neben Schultz z.B. Grosskopf, CR 2007, 122, 123.

Die Humanistische Union hat “Verkehrsdaten auf ihre Aussagekraft” hin untersucht und ist zu deutlichen Ergebnissen gekommen.

Mit den Verkehrsdaten konnten die Forscher, mit einer Wahrscheinlichkeit von 96%, sogar subjektive Beziehungen wie Freundschaften und Nicht-Freundschaften unter den Teilnehmern der Testreihe bestimmen.

Dies deckt sich bzw. verdeutlicht die Ausführungen, die ich unter “Relevanz von Verkehrsdaten” in meiner Diss auf S. 70 ff. gemacht habe. Dabei hatte ich als Quellen vor allem Danezis – Introducing Traffic Analysis und Breyer zur Vorratsdatenspeicherung angeführt. Die zitierte Studie verdeutlicht einmal mehr den intensiven Grundrechtseingriff der Vorratsdatenspeicherung.

Die Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) hat ein Gutachten von Prof. Ulrich Sieber zu Sperrungsverfügungen gegen Access Provider vorgestellt. Nicht überraschend ist die Meldung, dass diese in Grundrechte eingreifen. Interessant wird es ab S. 178 des Preprints, wo die Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen überprüft wird…

• Offene Netze?

Offene Netze (oder freie Netze) sind Funknetzwerke, die nicht von kommerziellen Anbietern, sondern hauptsächlich von Privatpersonen, teilweise auch von gemeinnützigen Vereinen betrieben werden. Offene Netze bieten jedem Interessierten die Möglichkeit, zum einen das offene Netz zu nutzen und zum anderen Teil des Netzes zu werden und aktiv an dessen Weiterentwicklung und dessen Angebot mitzuwirken. Offene Netze werden dabei auch als Etablierung einer “Netzwerk-Allmende” begriffen, die als Parallele zu Open Source oder Open Content freien Zugriff auf Netzwerke und das Internet umfasst. Die Idee des offenen und freien Netzes ist damit Ausdruck einer fremdnützigen, altruistischen Motivation der Betreiber, die zumindest ein wesentliches Element der unterschiedlichen Motivationswege der Beteiligten darstellt.

• Offene Netze und Recht?

Betreiber von offenen Netzen hegen nur in seltenen Fällen rechtliche Hintergedanken, wenn sie ein offenes Netz einrichten oder daran teilnehmen und Dritten – ohne wesentliche Zugangshürden – den Zugang zum Netz und/oder zum Internet vermitteln. Bekannt geworden sind mittlerweile einige Urteile, die insbesondere die Störerhaftung des WLAN-Betreibers als Internet Service Provider betreffen (LG Hamburg, LG Frankfurt a.M., OLG Düsseldorf), die bereits rege diskutiert wurden. Die Störerhaftung stellt jedoch nur einen kleinen Teil der relevanten rechtlichen Fragestellungen dar. Die vorliegende Arbeit “Rechtsfragen offener Netze – Rechtliche Gestaltung und Haftung des Access Providers in zugangsoffenen (Funk-)Netzen” betrachtet die zivilrechtlichen Fragestellungen, die sich im Umkreis von offenen Netzen ergeben. Sie soll darüber hinaus das offene Netze, Entwicklungen und Motivationswege darstellen und rechtlich greifbar machen und darüber hinaus Kriterien für die Bewertung rechtlicher Fragestellungen und ggf. notwendiger Abwägungen in diesem Zusammenhang darstellen.
Dabei besteht das Problem, dass sich die Beteiligten selten der rechtlichen Dimensionen bewusst sind. Offene Netze sind darüber hinaus durch die Auflösung einer Rollenverteilung geprägt, die für Netzwerke und das Internet bisher vorherrschend war: Statt eines Diensteanbieter-Nutzer-Verhältnisses ist jeder Teilnehmer eines offenen Netzes gleichzeitig Nutzer und Diensteanbieter. Die bisherigen Überlegungen und gesetzlichen Anstrengungen bei der Betrachtung von Sachverhalten im Internet gehen in aller Regel noch von der alten Rollenverteilung aus und sind deshalb differenziert und im Einzelfall zu bewerten.

• Die Arbeit: Rechtsfragen offener Netze

Die vorliegende Arbeit betrachtet und bewertet die rechtlichen Fragestellungen und Gestaltungen, die offene Netze aufweisen können. Dabei wird untersucht, welchen Pflichten Nutzer eines offenen Netzes unterliegen, ob Rechtsverhältnisse entstehen sowie welche Rechtsfolgen diese haben können. Wesentliches Augenmerk wird darüber hinaus auf die Haftung der Beteiligten gelegt.
Die Rechtsfragen offener Netze habe ich im Rahmen meiner Doktorarbeit bei Prof. Dr. Dreier vom Institut für Informationsrecht am Zentrum für angewandte Rechtswissenschaften der Universität Karlsruhe untersucht. Das Promotionsverfahren wurde an der Universität Freiburg durchgeführt. Die Ergebnisse dieser Untersuchungen liegen nunmehr als Buch (€ 39,90) vor, das auch hier heruntergeladen werden kann. Die Arbeit steht unter einer CC-BY-NC-ND Creative Commons-Lizenz. Rechtsprechung und Literatur sind bis einschließlich Februar 2008 eingearbeitet.

• Aktuelles auf dieser Seite

Auf dieser Seite werde ich in Zukunft über Aktuelles rund um die relevanten Themen offener Netze berichten: Rechtsprechung, Artikel, Meldungen etc.